Залог земельных участков (ипотека) — вид обеспечения выполнения обязательств, не получивший широкого распространения и применения на Украине. Причин этому несколько: с одной стороны, неоднозначный юридический подход к земельной ипотеке, с другой — ограничения по ипотеке земельных участков сельскохозяйственного назначения.

Определенную правовую позицию относительно ипотеки и залога земельных участков мы сможем найти в Земельном кодексе Украины (ЗК), который терминологически разграничивает данные понятия. При этом грань между ипотекой и залогом можно проследить исходя из положений статьи 133 и частей 4, 6 раздела 9 «Заключительные положения» ЗК.

Суть ее заключается в следующем: ипотекой должны заниматься банки, в том числе планируемый к созданию государственный земельный (ипотечный) банк, а операции залога земельных участков могут осуществлять собственники — граждане или юридические лица.

Безусловно, указанный подход, выведенный из норм ЗК, носит сугубо теоретический характер, входит в противоречие с Гражданским кодексом Украины (ГК) и Законом Украины «Об ипотеке», однако влияет на количественное уменьшение ипотечных операций с земельными участками.

Согласно части 1 статьи 575 Гражданского Кодекса Украины, ипотекой является залог недвижимого имущества, которое остается во владении залогодателя или третьего лица.

В соответствии со статьей 1 Закона Украины «Об ипотеке» ипотека — это вид обеспечения выполнения обязательств недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, в соответствии с которым ипотекодержатель имеет право в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами этого должника.

В свою очередь земельный участок отнесен к недвижимому имуществу согласно статье 181 ГК и, таким образом, является объектом ипотеки, что не признается ЗК.

В то же время особый акцент необходимо сделать на следующих ограничениях залога земельных участков, введенных ЗК:

земельный участок, который находится в совместной собственности, может быть передан в залог (ипотеку) по согласию всех собственников;
передача в залог части земельного участка осуществляется после выделения ее в натуре (на местности);
земельный участок, передаваемый в залог (ипотеку), не должен являться государственной и коммунальной собственностью, не подлежащей приватизации, учитывая положения статьи 84 ЗК;
залогодержателями земельных участков сельскохозяйственного назначения могут быть только банки.
Напомним, что к земельным участкам сельскохозяйственного назначения относятся, согласно статьям 22, 31, 33, 35, 36 ЗК, сельскохозяйственные угодья (пашни, многолетние насаждения, сенокосы, пастбища и перелоги), несельскохозяйственные угодья (хозяйственные пути и перегоны, полезащитные лесные полосы и прочие защитные насаждения, кроме отнесенных к землям лесного фонда, земли под хозяйственными домами и дворами, земли временной консервации и т. д.), земли фермерских хозяйств, земельные участки личных крестьянских хозяйств, земельные участки для садоводства, огородничества.

Более того, при ипотеке банками некоторых земельных участков сельскохозяйственного назначения ипотека может утратить свое экономическое содержание — обеспечение выполнения обязательств, поскольку до 1 января 2008 года согласно пункту 15 Переходных положений ЗК (в редакции Закона № 490-V от 19 декабря 2006 года) установлен запрет на следующее отчуждение земельных участков:

покупка-продажа земельных участков сельскохозяйственного назначения государственной и коммунальной собственности, кроме исключения (выкупа) их для общественных нужд;
покупка-продажа или иным способом отчуждение земельных участков и изменение целевого назначения (использования) земельных участков, находящихся в собственности граждан и юридических лиц для ведения товарного сельскохозяйственного производства, земельных участков, выделенных в натуре (на местности) владельцам земельных долей (паев) для ведения личного крестьянского хозяйства, а также земельных долей (паев), кроме передачи их в наследство, обмена земельного участка на другой земельный участок в соответствии с законом и исключения (выкупа) земельных участков для общественных нужд.
Покупка-продажа или иным способом отчуждение вышеуказанных земельных участков и земельных долей (паев) вводится с 1 января 2008 года при условии вступления в силу законов Украины о государственном земельном кадастре и о рынке земель, которыми должны быть определены особенности обращения земель государственной и коммунальной собственности и земель товарного сельскохозяйственного производства.

Таким образом, ипотека указанных земельных участков сельскохозяйственного назначения и земельных паев не будет иметь своего логического завершения — осуществления взыскания путем отчуждения. Но что касается остальных разновидностей земельных участков сельскохозяйственного назначения (например, для садоводства и т. д.), то на них распространяет свое действие пункт 13 указанного раздела ЗК. Данная норма устанавливает до 1 января 2015 года ограничение на приобретение гражданами и юридическими лицами права собственности на земли сельскохозяйственного назначения общей площадью больше 100 гектаров.

К тому же банки-нерезиденты, а также банки, имеющие в числе своих учредителей иностранных физических или юридических лиц, ограничены в приобретении собственности на земельный участок, переданный в ипотеку, в случае осуществления на него взыскания.

Данные ограничения установлены частью 2 статьи 82 ЗК и касаются прав иностранных юридических лиц на приобретение в собственность только земельных участков несельскохозяйственного назначения и исключительно в следующих случаях:

а) в пределах населенных пунктов в случае приобретения объектов недвижимого имущества и для сооружения объектов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности на Украине;

б) за пределами населенных пунктов в случае приобретения объектов недвижимого имущества.

Перечисленные ограничения необходимо учесть банкам-нерезидентам для соблюдения принципа безопасности при оформлении ипотеки земельного участка.
Действующие и проанализированные ограничения восприняты и учитываются статьей 15 Закона Украины «Об ипотеке», который обращает внимание на сохранение их силы при ипотеке.

Закон Украины «Об ипотеке» содержит следующие основные моменты, конкретизирующие земельно-ипотечные отношения:

в случае передачи в ипотеку здания (сооружения) ипотека также распространяется на принадлежащий ипотекодателю на праве собственности земельный участок или его часть, на которой расположено соответствующее сооружение (здание) согласно целевому назначению.
Если данный земельный участок принадлежит другому лицу и был передан ипотекодателю в аренду (пользование), после обращения взыскания на предмет ипотеки его новый собственник приобретает права и обязанности ипотекодателя по сделке, которой установлены условия аренды (пользования) (статья 6);

в случае передачи в ипотеку земельного участка ипотека также распространяется на расположенные на нем здания (сооружения) и объекты незавершенного строительства, принадлежащие ипотекодателю на праве собственности (статья 6);
после обращения взыскания на переданный в ипотеку земельный участок, на котором расположены здания (сооружения), принадлежащие другому лицу, нежели ипотекодатель, новый собственник этого земельного участка обязан обеспечить собственнику указанных сооружений (зданий) те же условия аренды (пользования) земельным участком, которые предоставлялись ипотекодателем (статья 6);
исключительно ипотекодатель имеет право на основании согласия ипотекодержателя, которое должно содержаться в ипотечном договоре или внесенных в него изменениях или дополнениях, возводить, уничтожать или проводить капитальный ремонт зданий (сооружений), расположенных на земельном участке, который является предметом ипотеки, или осуществлять существенные улучшения этого земельного участка (статья 9);
реализация переданных в ипотеку земельных участков сельскохозяйственного назначения при обращении на них взыскания осуществляется на публичных торгах (статья 15);
действие Закона Украины «Об ипотеке» не распространяется на земельные участки, которые пребывают в государственной или коммунальной собственности и не подлежат приватизации (статья 15).
Статья 5 Закона Украины «Об ипотеке» определяет, что же может передаваться в ипотеку. В пункте 2 указано, что предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, которое станет собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного договора, при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить право на приобретение им в собственность соответствующего недвижимого имущества в будущем.

Соответствующая норма содержится и в статье 576 ГК. Вместе с тем законодатель в этих нормах не предлагает исчерпывающего перечня объектов недвижимости, которые могут перейти в ипотеку, не будучи собственностью ипотекодателя.

Кроме того, статья 15 Закона Украины «Об ипотеке» указывает, что ипотека земельных участков сельскохозяйственного назначения осуществляется в соответствии с этим же Законом. Поэтому логично будет предположить, что в ипотеку может быть передан земельный участок, который перейдет в собственность ипотекодателя лишь после заключения договора ипотеки.

Однако такой подход противоречит статье 133 ЗК, в которой указано, что в залог могут передаваться только те земельные участки, которые принадлежат гражданам и юридическим лицам на праве собственности. Каких-либо исключений или оговорок статья 133 не содержит.

Однако спорность в вопросе ипотеки или залога земельного участка, а также в возможности передачи в ипотеку земельного участка его будущим (потенциальным) собственником, не единственное противоречие между ЗК и ГК с Законом Украины «Об ипотеке».

Основное противоречие, которое решается в пользу ЗК как специального нормативного документа, регулирующего земельные отношения, — это вопрос о переходе к ипотекодержателю права собственности на земельный участок, на котором расположено заложенное недвижимое имущество.

Позиция Земельного Кодекса по данному вопросу

Согласно статье 120 ЗК, при переходе права собственности на здание или сооружение (в нашем случае — при взыскании предмета ипотеки) право собственности на земельный участок или его часть может переходить на основании гражданско-правовых сделок. Таким образом, ЗК не предусмотрен автоматический переход к ипотекодержателю права собственности на землю при взыскании предмета ипотеки — здания или сооружения.

Более того, законодатель наделил ипотекодержателя лишь правом на получение такой земли в собственность. А реализация этого права непосредственно зависит от воли сторон: заключать или нет соответствующий договор. Статья 120 ЗК предусматривает только возможность получения земли в собственность, но это не означает, что земля обязательно должна перейти в собственность.

У ипотекодержателя при переходе к нему права собственности на заложенную недвижимость появляется выбор: заключить договор на приобретение земли в собственность или же пользоваться ею на основании договора аренды.

Вывод можно сделать один: в соответствии с ЗК при взыскании в качестве предмета ипотеки здания или сооружения право собственности на земельный участок у ипотекодержателя не возникает автоматически (поскольку земля и здание — это различные объекты собственности), а может приобретаться на основании договоров.

Позиция Гражданского Кодекса и Закона Украины «Об ипотеке» по данному вопросу

Иной подход к регулированию этого вопроса заложен в ГК и Законе Украины «Об ипотеке». Так, в пункте 4 статьи 6 Закона отмечается, что в случае передачи в ипотеку здания или сооружения ипотека также распространяется на принадлежащий ипотекодателю на праве собственности земельный участок или на его часть, на которой расположено соответствующее здание или сооружение и которая необходима для использования этого здания или сооружения по целевому назначению.

Как видно, в данном случае речь идет о том, что при взыскании предмета ипотеки право собственности на землю переходит к новому собственнику здания или сооружения автоматически, а здание (сооружение) и земля выступают нераздельным объектом недвижимости. Кроме того, статьей четко не оговорены границы земельного участка. Из ее норм следует, что это может быть как весь земельный участок, так и та его часть, на которой непосредственно находится здание или сооружение.

Практически аналогичная норма содержится в статье 377 ГК. В ней указано, что к лицу, которое приобрело жилой дом, здание или сооружение (в нашем случае — при взыскании предмета ипотеки), переходит право собственности на земельный участок, на котором они расположены, однако размеры этого участка устанавливаются договором.

Получается, что гражданское законодательство отходит от принципа разделения земли и недвижимости, на ней находящейся. Потому в случае перехода права собственности на один из этих объектов право собственности будет автоматически переходить и на другой. Однако такой подход противоречит действующему ЗК.

Из опыта Российской Федерации по регулированию ипотечных отношений

Более развитая и усовершенствованная ипотечная система создана в Российской Федерации. Для решения ипотечных проблем в РФ были разработаны новые финансовые инструменты по привлечению отечественных и иностранных инвестиций — Залоговый фонд, земельные векселя и облигации, а также легитимная модель низконалоговой территории.

Инвестиционный механизм позволяет субъектам Федерации, муниципалитетам активно вовлекать в рыночный хозяйственный оборот земельные ресурсы. При этом речь идет не о простой купле-продаже, в результате которой утрачивается право собственности на землю.

Ипотека позволяет использовать ее в качестве многократного залога для привлечения инвестиций. Важно и то, что хозяйственная деятельность на заложенном участке не прекращается, его можно даже сдавать в аренду. Ниже приведен анализ существующих в РФ ипотечных механизмов, осуществленный директором НИИ социально-экономических реформ РАЕН г. Москвы, доктором экономических наук Лениным С.

Ипотечный механизм апробирован в Лотошинском районе Московской области. Этот муниципалитет образовал Земельный залоговый фонд и оформляет кредитные договоры под ипотеку крупных земельных участков. Решение о создании земельных залоговых фондов принял Южный Федеральный округ РФ, правительства Удмуртии и Ростовской области. Большую заинтересованность в этом вопросе проявили и другие субъекты Федерации и муниципальные образования России. В чем же суть инвестиционного механизма? Попробуем изложить основные составляющие его элементы и их взаимодействие.

Инвестиции под ипотеку государственных и муниципальных земель. В виде обеспечения возвратности кредитных средств в минувшие годы широко использовались государственные, муниципальные и корпоративные гарантии и обязательства, а также разного рода ценные бумаги и их суррогаты. Новый Бюджетный кодекс России во многом упорядочил эту работу, породив при этом естественные трудности для свободного предоставления государственных и муниципальных гарантий.

Теперь их объем и структура должны утверждаться ежегодным законом о бюджете. Конечно, это неизбежная потеря времени, а порой и интересов. Тем не менее для инвестора этот вид гарантий наиболее предпочтителен. Правда, и особого энтузиазма не вызывает, поскольку подавляющая часть регионов России являются дотационными.

Для реализации планов социально-экономического развития муниципалитетов, областей, республик необходим доступ к дополнительным инвестиционным ресурсам и желательно без каких-либо потенциальных угроз для бюджетов. Для решения этой задачи и предлагается новый инвестиционный механизм, суть которого заключается в ипотеке (залоге) государственных или муниципальных земель.

На примере «пилотного» района Московской области отработана методика, соответствующая законодательству РФ и позволяющая перевести земли из государственной или муниципальной собственности в акционерную. Образовано ОАО «Залоговый фонд», который легитимным образом использует вложенное в свой уставный капитал имущество (прежде всего, земли) в залоговых операциях, а также для ипотечного обеспечения собственных ценных бумаг (векселей, облигаций).

Дело в том, что законодательство допускает ипотечные отношения с земельными участками, на которых находятся объекты недвижимости. Муниципалитет через пакет акций в Залоговом фонде, который равен в стоимостном выражении вложенному земельному участку, получает новые финансовые рычаги для проведения инвестиционной политики — залоговое обеспечение, земельные векселя и облигации, закладные.

Поскольку методика предполагает наличие земель поселений, входящих в генеральный план развития территорий, то средства на оформление землеустроительной и градостроительной документации рано или поздно муниципалитету изыскивать все равно придется. В нашем случае эта работа просто ускоряется.

Существенно снижается риск невозврата вложенных средств, поскольку в соответствии с Законом об ипотеке залогодержатель имеет приоритет перед другими кредиторами. Кроме того, в случае выпуска векселей или облигаций, обеспеченных землей, возникают дополнительные возможности для возврата кредита, а также получения прибыли путем операций с этими ценными бумагами на фондовых рынках. А необходимость страхования земельного имущественного комплекса при ипотеке делает практически безопасной инвестиционную деятельность.

Важнейшей задачей для муниципалитета становится оптимальное и эффективное использование заемных средств в высокодоходных инвестиционных проектах. В противном случае он может потерять весь или соответствующую часть своего залогового фонда.

Залоговый фонд. Для более совершенной инвестиционной деятельности и обеспечения твердых гарантий любым видам заимствований необходимо создать принципиально новый финансовый институт — Залоговый фонд, предметами которого могут быть земли, леса, недра, основные фонды, здания, сооружения, ценные бумаги и т. п. При этом залог должен быть легитимным и высоколиквидным. Формирование Залогового фонда возможно и на солидарной основе, при которой его учредителями могут стать любые собственники, заинтересованные в получении инвестиций.

При создании Залогового фонда на акционерной основе можно руководствоваться процедурой, регламентируемой федеральными законами «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и «О приватизации государственного и муниципального имущества». В статье 3 последнего говорится о том, что действие этого закона распространяется на отношения, возникающие при отчуждении земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, в том числе имущественные комплексы.

В соответствии со статьей 25 указанного Закона орган исполнительной власти субъекта Федерации или орган местного самоуправления своим решением может внести государственное или муниципальное имущество в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ.

Земельный вексель. Земельный вексель подразумевает единство простого или переводного векселей с их имущественным обеспечением — договором об ипотеке земельного участка или закладной. При этом конкретный земельный участок должен являться собственностью векселедателя и не иметь снижающих его рыночную ликвидность законодательных ограничений.

Кредитор (инвестор) в качестве гарантии прежде всего получает обычный вексель, который вполне самостоятельно работает и как безусловное обязательство должника выплатить заемную сумму в денежной форме и в установленный срок может быть предъявлен к безоговорочной оплате.

Однако должник далеко не всегда в состоянии выполнить это требование. Другое дело — залоговое обеспечение того же самого векселя, да еще в виде земельной собственности. К тому же кредитор по закону вправе потребовать страхования ипотечного имущества. То есть налицо три вида обеспечения или залога кредита — вексель, договор об ипотеке и страховка заложенного земельного участка.

Номинальная стоимость векселя должна складываться с учетом стоимостной оценки земли, передаваемой в собственность. При этом большую роль играет ее стоимостный эквивалент рыночного спроса. В регионе целесообразно организовать постоянно действующую ярмарку земель или земельную биржу. Через проведение торгов будет происходить фактическое выявление спроса и предложения на конкретные земельные участки, следовательно, будет постоянно определяться и самостоятельно устанавливаться рыночная цена земли.

Вексель позволяет гибко строить инвестиционную работу и с иностранными партнерами. Создание Залогового фонда администрациями городов и районов станет весомым дополнением к ежегодному объему муниципальных гарантий, обеспечивающих возвратность инвестиций. Залоговые фонды, сформированные из высоколиквидных земель, как показали итоги совещания в сентябре 2003 года в Берлине Германо-Российского Экономического Альянса, вызывают большой интерес у зарубежных банковских и финансовых структур.

Российская банковская система еще плохо адаптирована к потребностям реального сектора экономики. Процедура получения кредита отягощена бюрократическими путами, сами кредиты даются в сравнительно небольших объемах и на короткий срок, да и годовой процент для предпринимательства весьма велик.

Другое дело — иностранные инвестиции. По всем вышеуказанным параметрам они более предпочтительны. Однако до последнего времени иностранцы требовали либо государственных гарантий, либо гарантий российских первоклассных банков. Земельные залоговые фонды и их ценные бумаги, прежде всего векселя и облигации, обеспеченные залогом ликвидных земельных участков, коренным образом изменят состояние дел к лучшему.

Кредиты могут быть получены либо в самом банке-резиденте, либо от его зарубежного партнера — банка-корреспондента. Российский банк может выступать и в роли гаранта сделки. В случае невозврата кредита зарубежному инвестору претензии будут обращены, как к гаранту, и к российскому банку.

Поскольку у него будет находиться оригинал земельной ценной бумаги, то он всегда сможет предъявить это долговое обязательство должнику и в случае невозврата долга в денежной форме в обязательном порядке приобретает его натуральный эквивалент — конкретный земельный участок.

Земельный вексель выгодно отличается от простого или переводного тем, что имеет в виде обеспечения наиболее гарантированный от всякого рода случайностей класс собственности — землю. Основные и оборотные фонды, состояние банковского счета, даже недра, нельзя сравнивать по уровню экономической безопасности для инвестора. Весьма важным для кредитополучателя — собственника земли — является то, что в соответствии с законом земельный участок, на который установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Земельный вексель может обеспечивать еще одну важную функцию — долговое обязательство арендатора земельного участка перед его собственником (муниципалитетом) по оплате: стоимости права аренды земельного участка в течение установленного срока (вплоть до максимального срока аренды в 49 лет); ежегодной арендной платы. По сути, это одна из форм кредитования арендатора муниципалитетом (в определенном смысле, разновидность ипотечного кредитования).

Такой земельный вексель — это муниципальная ценная бумага, обеспеченная правом аренды земельного участка, имеющего высокую и неуклонно растущую рыночную стоимость, или регулярными арендными платежами. Фактически земельный вексель означает обязательство арендатора вернуть муниципалитету бюджетные средства, затраченные на создание и воспроизводство системы улучшений муниципальных земель, используемых арендаторами в коммерческих целях.

Таким образом, земельный вексель для муниципалитета в одном случае может служить эффективным финансовым инструментом привлечения отечественных и иностранных инвестиций для реализации собственных социально-экономических проектов, а в другом — становится действенной формой муниципального кредитования участников земельного рынка и тем самым развивает ипотечные отношения, мобилизует средства населения.

Муниципальные земельные облигации. Наряду с земельным векселем вполне реально эффективное использование в инвестиционной политике земельных облигаций. Основной целью выпуска облигационных займов, обеспеченных земельными имущественными правами, является привлечение свободных денежных средств юридических и физических лиц в местные бюджеты путем превращения имущественных прав в более ликвидную денежную форму.

Как и при выпуске земельных векселей, условиями принятия решения об эмиссии муниципальных земельных облигаций будет следующее: недостаток местных бюджетных средств на реализацию планов и программ социально-экономического развития; относительно низкая капиталоемкость при привлечении финансовых ресурсов, поскольку форма погашения и обеспечения заемных средств — земельные имущественные права; возможность увеличения налогооблагаемой базы путем введения в финансовый оборот имущественных прав на земельные участки.

Для успешной реализации выпуска муниципальных земельных облигаций необходимо создание такой организационной структуры, которая оптимально согласовывала бы интересы участников по обслуживанию эмиссии. Прежде всего это касается выбора эмитентом уполномоченных инвестиционных институтов.

Как правило, необходимо на конкурсной основе подобрать банк-депозитарий, который одновременно служит и гарантом облигационного займа. Вообще, для проведения такого рода операций оправдано создание собственного муниципального банка. Далее следует выбрать наиболее надежные инвестиционные компании и фонды.

Правовое поле создается соответствующим решением органа представительной власти муниципалитета о выпуске муниципальных облигационных займов, их статусе и налоговых льготах. Орган исполнительной власти должен утвердить положения о выпуске, обращении и погашении облигационных займов, о системе уполномоченных инвестиционных институтов, а также порядок обеспечения данных облигационных займов.

Средства, полученные от размещения облигаций, должны быть направлены в первую очередь в соответствующие статьи местного бюджета с последующим целевым использованием как на обслуживание займов, так и на реализацию инвестиционных проектов по обустройству земель региона. Распоряжается этими средствами администрация муниципалитета, а их хранение и аккумуляция происходит на счетах уполномоченного банка-депозитария и гаранта эмиссии.

Свободные экономические зоны. Наибольшего экономического эффекта от притока капитала извне можно достичь при системном подходе в инвестиционной политике. Организация на базе какого-либо административного образования свободной экономической зоны или зоны экономического благоприятствования вполне способна создать устойчивый механизм перелива капитала

В пределах своей компетенции законодательная власть региона должна принять соответствующий пакет законов, которые будут устанавливать понятные инвестору правила игры и обеспечат гарантии возврата его капитала.

Субъектам ипотечных правоотношений на Украине пока приходится довольствоваться финансовыми ипотечными моделями, задекларированными Законом Украины «Об ипотечном кредитовании, операции с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах», которые пока не только в земельных, но и прочих операциях с недвижимостью не применяются.